Р Е Ш Е Н И Е

51

Габрово, 12.04.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД- ГАБРОВО в открито съдебно заседание проведено на двадесети март, две хиляди и деветнадесета година  в състав:

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ :      ИВАН  ЦОНКОВ

                                                                      ЧЛЕНОВЕ:      ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА

                                                                                                ГАЛИН КОСЕВ

при секретаря Радина Церовска и с участието на прокурор Александров от  Окръжна прокуратура Габрово, като разгледа докладваното от съдията КИРОВА к.а.н.д. № 18 от 2019 година по описа на същия съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

           

 

Производството е по чл. 63, ал. 1, изр. второ от ЗАНН, във вр. с чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е въз основа на жалба вх. № СДА-01-399 от 15.03.2019 г., подадена от „*********“ /***/ ЕАД, София, с ЕИК: *******, против съдебно Решение № 89 от 7.12.2018 г., постановено по н.а.х.д. № 192 от 2018 г. по описа на Районен съд Елена /РСЕ/.

С атакуваното съдебно решение е потвърдено Наказателно постановление /НП/ № 132 от 23.08.2018 г., издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 5 000.00 /пет хиляди/ лв. за нарушение на чл. 335, във вр. с чл. 336 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6 от 13.03.2008 г. за универсалната услуга по ЗЕС.

Нарушението, за което е издадено процесното НП, се изразява в следното:

На 22.06.2018 г. *** не е осигурила на краен потребител на универсална услуга, която се предоставя чрез телефонен пост с посочен номер, възможности за осъществяване на национални повиквания на адреса на ползване на услугата – с. Горни край, който е домът на същия този потребител. Според цитираните текстове от горепосочената Наредба дружеството е длъжно да осигури на крайните потребители 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата възможности за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера, както и приемане и предаване на факсимилни съобщения.

Основните възражения на жалбоподателя против това НП се изразяват в това, че КРС приравнява без основание фиксираната електронна съобщителна услуга, предоставяна на клиента, с универсална услуга. За *** възниква задължение за предоставяне на универсалната услуга за абонатите, но при наличието на определени обстоятелства – обосновано искане за такава услуга, което следва да е за адрес в рамките на населено място, за постоянния адрес на краен потребител и ако той няма действащ телефонен пост към мрежата на ***. Само при тези обстоятелства една фиксирана услуга може да се квалифицира като универсална и за покриването на критериите АНО /административно-наказващ орган/ следва да представи доказателства. Нарушението не е установено по несъмнен начин, не е доказано, че жалбоподателят не е осигурил възможности за приемане и осъществяване на повиквания, а доказването е в тежест на АНО. Не е изяснено и дали са налице основанията за непредоставяне на възможност за приемане и осъществяване на такива повиквания, както и за приемане и предаване на съобщения, като и тук АНО не е приложил доказателства, от които да е видно откъде черпи заключението си.

С Решение № 89 от 7.12.2018 г. по н.а.х.д. № 192 от 2018 г. на РСЕ това НП е било потвърдено. По изтъкнатите в жалбата доводи съдът е изложил следните мотиви: По делото няма спор, че *** е предприятие, което предоставя универсална услуга по ЗЕС. Потребителят, който по делото се е явил и в качеството на свидетел, живее в с. Горни край, общ. Елена и е абонат на телекомуникационна услуга, предоставена му от жалбоподателя, за фиксиран телефонен пост. За него е налице договор за електронни съобщителни услуги за 2018 г. – 2019 г. Услугата се предоставя по безжична технология. Абонатът е подавал неколкократно жалби с оплакването, че не може да ползва услугата. Въпреки, че *** е санкциониран за това с две посочени в Решението НП, той не е предприел мерки за преустановяване на този вид нарушение. През 2018 г. *** също не е осигурила на потребителя на универсално услуга възможностите, посочени в НП в неговия дом. Въпреки това на него са му били начислявани месечни сметки, които той заплащал. След поредно оплакване от 22.06.2018 г. била извършена проверка от служители на КРС, в присъствие на служител от ***, при която се установява, че е налице свързване на телефонния пост на потребителя към обществена електронна съобщителна мрежа на компанията – мобилна наземна GSM мрежа и че на същия се предлага фиксирана гласова телефонна услуга по безжична технология. При извършени контролни изходящи и входящи повиквания от и към телефонния пост връзка не била осъществено. Извършено било и измерване за установяване на покритието и качеството на мобилната наземна мрежа на адреса на абоната, резултатите от което били обективирани в Измерителен протокол и Констативен протокол /КП/ от същата дата. Видно от тези резултати *** не предоставяла на абоната качествени услуги в GSM и UMTS мрежите.

На 27.06.2018 г. била извършена и документална проверка от служители на КРС, за което също бил съставен КП, в който е отразено, че от телефона на абоната не били провеждани разговори, но месечните такси били заплащани.

Въз основа на направен анализ на събраните в хода на делото доказателства съдът е направил извода, че правилно е била ангажирана административно-наказателната отговорност на *** за процесното нарушение. В хода на издаване на НП не са допуснати съществени нарушения на процедурата. Въз основа на дадената в чл. 2 от Наредба № 6/13.03.2008 г. легална дефиниция, §.7 от ПЗР на ЗЕС и т. 2.5 от Решение № 1317 от 2006 г. на КРС в случая жалбоподателят е предоставял универсална далекосъобщителна услуга. Установено е както извършване на процесното нарушение на посочената дата, така и фактът, че то не е първо за търговеца по отношение на същия абонат. Размерът на наложената санкция РС намира за правилно индивидуализиран. АНО е мотивирал определянето й в максимален размер поради наличието на други предходни нарушения от същия вид, самото деяние е реализирано като продължено бездействие в един голям времеви период, което налага извода, че степента му на обществена опасност е висока. РС излага и мотиви за неприложимост на чл. 28 от ЗАНН, аналогични на тези, които е изтъкнал при анализа за правилност на наложеното максимално наказание. Допълнително се посочва, че освен че *** не предоставя услугата, която е била длъжна да предостави, тя е събирала неоснователно и ежемесечни такси от абоната, въпреки това.

Против първоинстанционния съдебен акт е подадена касационна жалба от санкционираното дружество, в която се излагат следните съображения в подкрепа на искането за неговата отмяна: Отново се навежда като довод това, че фиксираната електронна съобщителна услуга е неправилно приравнена на универсална услуга. В случая не са налице критериите за втората, няма доказателства в тази насока. Адресът на потребителят не бил в рамките на строителните граници на посоченото населено място, а като доказателство е представена извадка от Кадастрален план за същото. Адресът на абоната е в неурбанизирана територия, извън строителните граници и не покрива това задължително изискване за универсална услуга. Също така универсалната услуга се предоставя по постоянния адрес на абоната, който адрес в случая не е в така посоченото населено място, а в гр. Варна, за което касаторът прилага удостоверение.

С Определение № 1858 от 11.02.2019 г. на ВАС, седмо отделение, за компетентен да разгледа касационната жалба е посочен Административен съд Габрово.

В проведеното по делото открито съдебно заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не се явява и не изпраща представител.

Ответникът, редовно призован, не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура Габрово намира жалбата за неоснователна и моли за оставяне в сила на атакуваното с нея съдебното решение.

    Като подадена в законния срок и от заинтересовано лице, жалбата се явява редовна и допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

    АУАН, въз основа на който е издадено процесното НП, е редовно издаден, притежава всички необходими реквизити и негов автор е компетентен административен орган. В него нарушението е описано така, както това е сторено в последствие в оспореното пред съда НП, без описанието да създава съмнения за естеството на обвинението. Посочено е, че нарушението се изразява в това, че *** не е осигурило на свой краен потребител на универсална услуга възможност за осъществяване на национални повиквания на адреса за ползване на същата – с. Горни край, което съставлява нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6 от 13.03.2008 г. и чл. 335 от ЗЕС.

По съставения акт адресатът не е вписал възражение и обяснения.

Въпреки така подаденото възражение, административно-наказващият орган /АНО/ е счел, че нарушение е налице, поради което е издал и процесното НП.

За установяване на деянието по делото е приложен Констативен протокол /КП/ от 22.06.2018 г., подписан от контролните органи, потребителят и представител на проверявания субект и настоящ жалбоподател. В него е отразено, че при извършената на тази дата проверка на място в имота на потребителя се установява, че от и към телефона му не могат да се реализират изходящи и входящи повиквания. От Измерителен протокол от същата дата става ясно, че предоставените в момента услуги за GSM и UMTS не отговарят на изискванията за качество. АСГ приема фактът за доказан, още повече, че доказателствата не са оспорени.

С КП от 27.06.2018 г. се установява, че процесният потребител е сключил с *** договор  за фиксиран телефонен пост /обект на жалбата и на НП/, в сила към датите на извършените проверки, като фиксираната услуга се предоставя по безжична свързаност в с. Горни край от 30.05.2014 г., а през 2018 г. плановете на оператора не предвиждат изграждането на базова станция в местността.

Санкционната разпоредба на визирания в НП текст на чл. 335 от ЗЕС гласи, че за нарушение на този закон и на издадените въз основа на него актове, за което не е предвидено друго наказание, се налага глоба в размер от 500 до 5000 лв. В случая се твърди, че е нарушена подзаконова нормативна разпоредба от нормативен акт, издаден въз основа на този закон – Наредба № 6 от 13.03.2008 г. – чл. 4, ал. 1, т. 1, според която предприятията по чл. 3а /задължени да предоставят универсална услуга с определено качество, предлагани на всички крайни потребители, независимо от географското им местоположение на територията на страната и на достъпна цена, включващша свързване в определено местоположение към обществената електронна съобщителна мрежа независимо от използваната технология/ осигуряват на крайните потребители 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата възможности за: т. 1. приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера, както и приемане и предаване на факсимилни съобщения. Наредбата се издава на основание чл. 182, ал. 3 и във връзка с чл. 193 от Закона за електронните съобщения.

 

 

 

 

АСГ споделя извода на първоинстанционния съд, че *** е предприятие, задължено да предоставя универсална услуга, а подалият неколкократно жалба е краен потребител, както изисква тази разпоредба. Освен изтъкнатите в първоинстанционния съдебен акт мотиви в тази насока, които са свързани с общото установяване относно това, дали дадено предприятие предоставя универсална услуга, АСГ следва да допълни, че един от основните принципи по чл. 4, ал. 1, т. 3, б. а от ЗЕС е да се подкрепят интересите на гражданите, като се осигурява достъп на всички граждани до универсална услуга. Няма причина на конкретния потребител да не се осигури такава, още повече, че от него се събира и месечна такса за услуга, която доказано не му се предоставя реално. От значение е, че самият касатор предоставя универсална услуга, а не дали е задължен и дали я предоставя конкретно на този потребител. С този потребител търговецът има сключен договор за предоставяне на съобщителни услуги, приложен по делото, по който въпрос не се спори. В Общи условия на договора между *** и абонатите на услуги, предоставяни чрез обществената фиксирана електронна съобщителна мрежа на дружеството, в сила от 15.05.2015 г., в т. 1 се сочи, че с тях се уреждат условията, при които крайни потребители сключват договор с “*********” ЕАД за ползване на фиксирана телефонна услуга, предоставяна при използване на индивидуално определен ограничен ресурс – номера, универсална услуга и т.н. Според тези ОУ дружеството предоставя универсална услуга /Раздел четвърти/, т. е. то се явява субект – предприятие по чл. 3а и следва да осигури на всички крайни потребители посочените в чл. 4, ал. 1, т. 1 от Наредбата възможности. Тази разпоредба не се интересува дали конкретен потребител има постоянен адрес в населеното място, в което се намира стационарния му телефон, нито дали този адрес е в строителните граници на населеното място. Достатъчно е качеството на „предприятие по чл. 3а“ от наредбата на доставчика, каквото качество е налице, както и липса на изпълнение на посоченото в подзаконовата разпоредба задължение, за да бъде ангажирана отговорността на дружеството – доставчик. Потребителят очевидно е свързан към мрежата със стационарния си телефон. От писмото на касатора до КРС е видно, че номерът 061518062 е наличен и за него е сключен договор за срок от 24 месеца за абонаментен план Офис 300 +, което се вижда и от приложението към договора по делото.

В заключение настоящата съдебна инстанция намира, че първоинстанционният съд правилно и мотивирано е достигнал до извода за наличие на процесното нарушение и за съответствието на словесното му описание със сочената като нарушена нормативна разпоредба.

По делото са приложени доказателства, че деянието не е първото по рода си за касатора. В случая не се твърдят условия за повторност на деянието, а отговорността е по основния състав на ЗЕС, като е определен максимален размер на санкцията. Настоящият съдебен състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд относно справедливостта на наложеното наказание, без да счита за необходимо да ги преповтаря.

След като намира, че за процесното деяние следва да се наложи максимално предвидената по закон санкция, съдът не счита за нужно да излага съображения по какви причини не следва да се приложи и разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН – очевидно нарушението не съставлява маловажен случай по причините, изложени в насока правилната индивидуализация на наказанието, наложено от АНО. 

АУАН и НП са издадени от компетентни органи, в рамките на предоставената им от закона компетентност. Не се установява наличие на съществени процесуални нарушения в хода на административно-наказателното производство, нито нарушения на материалния закон или на неговата цел при произнасянето на първоинстанционния съд по повод настоящия правен спор. В заключение и въз основа на така изложеното ГАС намира, че като е потвърдил наказателното постановление, РС Елена се е произнесъл с едно законосъобразно и мотивирано решение, което следва да бъде оставено в сила.

 

Въз основа на горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо, във вр. с ал.1, във вр. с чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд Габрово

            РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Съдебно решение № 89 от 7.12.2018 г., постановено по н.а.х.д. № 192 от 2018 г. по описа на Районен съд Елена, с което е потвърдено Наказателно постановление /НП/ № 132 от 23.08.2018 г., издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на „*********“ ЕАД, София, с ЕИК: *******, е наложена имуществена санкция в размер на 5000.00 /пет хиляди/ лв. за нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6 от 13.03.2008 г. за универсалната услуга по Закона за електронните съобщения, във вр. с чл. 335 от същия закон, като мотивирано и законосъобразно. 

           

Решението е окончателно. 

           

Препис от решението следва да се връчи на страните в едно със съобщението.

 

 

 

                                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                               

 

                                                                                     ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                       

 

                                                                                                             2.