Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  

 

68

 

 

гр. Габрово, 13.06.2019 година

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

 

             АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДГАБРОВО в публично заседание на шестнадесети май две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА

при секретаря РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм. дело № 70 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

             Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Производството е образувано по жалба на Община Габрово против Решение № РД-02-36-338 от 13.03.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния и процесуалния закон; неправилно е, тъй като посочените нередности не представляват нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и изложените в решението факти не съставляват основание за налагане на финансова корекция от страна на Управляващия орган. В жалбата се излагат подробни доводи по всяко едно от твърденията на оспорващия, както и за всяка от посочените в оспорения акт нередности. Прави се искане за отмяна на оспореното решение. 

В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Габрово се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт, поддържа се жалбата, както и искането по същество, съображения за което са развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 139-144/. Заявява се претенция за присъждане на направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение, във връзка с което се представя списък /л. 145/.

Ответната страна Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 не се явява и не се представлява в открито съдебно заседание. В депозирано по делото писмено становище /л. 128-135/ чрез надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт /л. 28/ се заявява становище за неоснователност на жалбата и се развиват подробни доводи, по същество се прави искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане в полза на МРРБ на юрисконсултско възнаграждение в нормативно установения размер. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждения, ако оспорващата страна претендира плащането на такова в размер по-голям от минималния.

Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Община Габрово на 14.03.2019 година /л. 84/, а жалбата срещу заповедта е депозирана в съда на 26.03.2019 година /л. 1/.

             След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя на Управляващи орган, и Община Габрово, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-5.001-0129-C01, № РД-02-37-17 от 14.02.2018 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 във връзка с проектно предложение „Подобряване на социалната инфраструктура за услуги за деца“ /л. 30-34 и Общи условия – л. 35-46/. Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 200 000 /двеста хиляди/ лева по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на горепосоченото проектно предложение.

Съгласно чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители по проекта, а съгласно чл. 38, ал. 1 бенефициентът е длъжен да сключи договорите за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.

В изпълнение на поетите задължения на 09.08.2018 година между Община Габрово и ДЗЗД ********след проведена обществена поръчка е сключен Договор № BG16RFOP001-5.001-0129-C01-S-01, № 586-УР-18 2018 година с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, заедно с авторски надзор и строителство на обект: „Преустройство, ремонт и модернизация на част от ет. 2 в сграда на ул. „*****“ № 13, гр. Габрово и изграждане на сензорна градина за целите на целите на услуга Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства.“ /л. 111-121/.

 Според чл. 1 от договора изпълнението на възложените дейности е съгласно Ценово и Техническо предложение – неразделна част от настоящия договор. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора общата цена за изпълнението на инженеринга е 214 000 /двеста и четиринадесет хиляди/ лева без ДДС или 256 800 /двеста петдесет и шест хиляди и осемстотин/ лева с ДДС, формирана като сбор от посоченото в т. 1 и 2 на ал. 1.

С писмо изх. № 99-00-6-55/1/ от 12.02.2019 година /л. 60-68/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Габрово за регистриран сигнал за нередност под № 843 от Регистъра на сигналите за нередности в УО във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно следното:

 1. Нарушение при възлагане на обществената поръчка за инженеринг – поставено изискване за експерт „Контрол на качеството“ да притежава висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, като според сигнала така поставеното изискване към образованието и професионалната квалификация на експерта необосновано е ограничило кръга на лицата, които участникът може да използва, за да докаже съответствие с критерия за подбор, доколкото законодателството не въвежда изискване за притежаване на висше образование за упражняване на подобна дейност; нарушава се разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и необосновано се ограничават потенциалните участници; нарушението е съществено поради наличие на възможен финансов ефект.

2. По повод на документите, с които се доказва критерият за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП – посочено е, че минималното изискване се доказва при подписване на договор за изпълнение със Списък на проектиране, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, придружено с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Сочи се, че чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП изчерпателно посочва документите, с които се доказва критерият за подбор; изискването е ограничително, доколкото като доказателства за изпълнение на услугите могат да се ползват и други документи, примерно изброени; нарушен е чл. 59, ал. 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП; нарушението е съществено с финансов ефект.  

По отношение и на двете приети за основателни нарушения Управляващият орган е приел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.001-0129-C01-S-01, № 586-УР-18 2018 година между Община Габрово и ДЗЗД ********. 

            Кметът на Община Габрово е информиран, че по посочените по-горе 2 нарушения от сигнала Управляващия орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

            В указания срок Кметът на Община Габрово е депозирал писмено възражение с изх. № УР-01-01-16#1 от 25.02.2019 година /л. 69-71/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяните в сигнала нарушения, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ.

            С писмо изх. № 99-00-6-55/3/ от 13.03.2019 година /л. 73/, подписано от Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, Кметът на Община Габрово е информиран за приключване на производството по сигнал за нередност № 843 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е приложено оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-338 от 13.03.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 /л. 74-83/.

            Като част от административната преписка е представена форма за изчисление на финансова корекция /л. 72/, от която е видно, че за твърдяните нарушения е изчислена финансова корекция в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева.

            С обжалваното решение административният орган е приключил сигнал за нередност № 843 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Габрово по:

            1. Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година, и

            2. Критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от горепосочената Наредба.

            Определената финансова корекция е в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева с ДДС /5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.001-0129-C01-S-01, № 586-УР-18 2018 година между Община Габрово и ДЗЗД ********/,  като размерът е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от горепосочената Наредба, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите. Корекцията е определена и при спазване на принципа на некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7 от горепосочената Наредба.

            В оспореното решение са развити подробни мотиви относно установените 2 нередности, като е обсъдено и възражението на Община Габрово, прието за неоснователно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор между страните по делото, че Община Габрово е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередности ли са според посочената по-горе дефиниция.

Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според чл. 59, ал. 2 от с.з. възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 86-110/, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да разполага с експерт „Контрол по качеството“, който притежава висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент; правоспособност за контрол на качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент; 1 година професионален опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/ в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 от ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение /ЗПОО/. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от оспорващата страна висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. Сочената от Община Габрово професионална квалификация не е нормативно установено изискване и за заемане на длъжността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, т.е. изискуемото образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. Това ограничение не е обосновано от предмета и количеството и/или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обемът и видът на строителните дейности са тези, които имат отношение към изискванията към експерта. С оглед изчерпателност следва да се посочи и това, че строителният инженер може да бъде специалист по строителство на сгради, но може да бъде и по строителство на промишлени/транспортни съоръжения, пътно и железопътно строителство, водоснабдяване и канализация, хидротехническо строителство - в Националната квалификация на професиите и длъжностите са посочени над 20 вида строителни инженери, като не всеки един от тях би имал желания от Община Габрово професионален опит, само защото има висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, дори и при условието за 1 година професионален опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР, което е дадено твърде общо по отношение на СМР, без да се посочва вид на обекти/съоръжения. Само по себе си изискването, поставено от възложителя за висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна не гарантира автоматично търсения от него опит с оглед на спецификата на обществената поръчка.

Осъществен предварителен контрол на процесната обществена поръчка от страна на Агенцията за обществени поръчки също не би бил пречка за определяне на финансова корекция, тъй като не може да засегне правомощието на Ръководителя на Управляващия орган, което е в съответствие със задълженията на държавата по чл. 143, /1/ и /2/ Регламент № 1303/2013 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното, поставеното от оспорващата страна изискване като критерий за подбор е ограничително, несъответно на предмета, количеството и обема на обществената поръчка, т.е. следва изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП - нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като ЗОП съгласно § 3 от ДР въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

Горепосочената налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.

Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение експерт, отговарящ на поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от касатора условия за изпълнение на поръчката. Неоснователно е възражението на оспорващата страна за приложимост на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

            Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 9 и т. 10 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, имаща предвид нарушения, представляващи неправомерни критерии за подбор и такива, които не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, както и надлежно мотивирано е приел размер в минимума на предвиденото в коментираната т. 9 и т. 10 от Наредбата. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението, представляващо нередност по по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. В случая помощта със средства от ЕСИФ е 100 %, като 85 % от тях са от ЕФРР, а 15 % национално съфинансиране. Основата за корекцията се определя към датата на издаване на оспорения акт – 13.03.2019 година. Към датата на издаване на обжалвания акт, средствата представляващи национално финасиране по програмите са средства от ЕСИФ, поради това, че с изменението на ЗУСЕСИФ от ДВ, бр. 85 от 2017 г., в сила от 24.10.2017 година, те са допълнени като такива. На отмяна, съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, подлежи финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ.

            В горния смисъл са Решение № 9674 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 474/2018 г., VII отд., Решение № 8577 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3909/2018 г., VII отд. и др.

Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 86-110/ възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 е предвидил доказването на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП /технически и професионални способности/ да става при подписване на договора за изпълнение със списък на проектиране, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

В чл. 64, ал. 1 от ЗОП са посочени документите, с които се доказва процесният критерий за подбор. Макар в случая да става въпрос за обществена поръчка за строителство, обхващащо проектиране, авторски надзор и строителство на обект, то следва да се съобрази това, че проектирането като самостоятелна дейност представлява услуга и като такава би могла да е самостоятелен предмет на обществена поръчка по аргумент от чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Доколкото в процесния случай възложителят е предвидил отделно доказване изпълнението на проектиране с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, и на строителство с предмет и обем, сходни с тези на поръчката, а кандидатът може да е проектирал обекти, без да ги е изграждал и обратно, настоящият състав на съда приема за правилни мотивите на административния орган, че изискването за представяне на удостоверение за добро изпълнение по отношение на проектираните обекти, без възможност за предоставяне на алтернативни документи, е в противоречие с разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в която удостоверение за добро изпълнение не е предвидено, а е предвидено представянето на документи, доказващи извършената доставка или услуга. Удостоверение за добро и изпълнение е предвидено в разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но по посочените по-горе съображения позоваването на нея е неоснователно. Административният орган е посочил в мотивите на решението множество факти, касаещи предходни за кандидата възложители, поради настъпването на които за кандидата да е обективно невъзможно да се снабди с удостоверение за добро изпълнение, а и издаването на такъв нарочен документ представлява допълнителна административна тежест за участника, при положение че съществуват други документи, с които може да бъде доказано изискването.

Видно от изложеното, поставеното от оспорващата страна изискване за доказване на критерий за подбор е ограничително и би могло да окаже разубеждаващ ефект върху потенциални участници, което от своя страна води до ограничаване на конкуренцията, т.е. налага се извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 3 от ЗОП - нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като ЗОП съгласно § 3 от ДР въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението – доказване на критерий за подбор, по начин, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат възможност по независещи от тях причини да се снабдят, било то и към момента на сключване на договора за изпълнение, с удостоверение за добро изпълнение. И в този случай е неоснователно възражението на оспорващата страна за приложимост на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 9 и т. 10 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, имаща предвид нарушения, представляващи неправомерни критерии за подбор, както и надлежно мотивирано е приел размер в минимума на предвиденото в коментираната т. 9 и 10 от Наредбата. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението, представляващо нередност по по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. В случая помощта със средства от ЕСИФ е 100 %, като 85 % от тях са от ЕФРР, а 15 % национално съфинансиране. Основата за корекцията се определя към датата на издаване на оспорения акт – 13.03.2019 година. Към датата на издаване на обжалвания акт, средствата представляващи национално финасиране по програмите са средства от ЕСИФ, поради това, че с изменението на ЗУСЕСИФ от ДВ, бр. 85 от 2017 г., в сила от 24.10.2017 година, те са допълнени като такива. На отмяна, съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ подлежи финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ.

Спазвайки принципа, посочен в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за некумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, административният орган е определил краен размер на корекцията 5 % от допустимите разходи по сключения договор.

По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-338 от 13.03.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и представената Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 29/, в писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.

При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразен с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответната страна, както и с продължителността на производството пред настоящата инстанция.

 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Габрово против Решение № РД-02-36-338 от 13.03.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“.

ОСЪЖДА Община Габрово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                          АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ: