Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  

 

107

 

гр. Габрово, 05.08.2019 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

             АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДГАБРОВО в публично заседание на единадесети юли две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА

при секретаря РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм. дело № 137 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

             Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Производството е образувано по жалба на Община Габрово против Решение № РД-02-36-648 от 22.05.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния и процесуалния закон; неправилно е, тъй като посочените нередности не представляват нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и изложените в решението факти не съставляват основание за налагане на финансова корекция от страна на Управляващия орган. В жалбата се излагат подробни доводи по всяко едно от твърденията на оспорващия, както и за всяка от посочените в оспорения акт нередности. Прави се искане за отмяна на оспореното решение. 

В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Габрово се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт, поддържа се жалбата, както и искането по същество, съображения за което са развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 142-145/. Заявява се претенция за присъждане юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 се представлява в открито съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат /л. 141/, оспорва се жалбата, по същество се прави искане за отхвърлянето ѝ по съображения, подробно развити в депозирана по делото писмена защита /л. 151-154/. Заявява се претенция за присъждане на адвокатско възнаграждение, във връзка с което се представя списък на разноските ведно с фактура и извлечение от банкова сметка /***. 146-148/.

Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Община Габрово на 27.05.2019 година /л. 57/, а жалбата срещу заповедта е депозирана в съда на 07.06.2019 година /л. 1/.

             След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя на Управляващи орган, и Община Габрово, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.016-0003-C01, № РД-02-37-120 от 17.07.2017 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 във връзка с проектно предложение „Развитие на устойчив градски транспорт на гр. Габрово“ /л. 91-106/.

Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 9 000 000 /девет милиона/ лева по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на горепосоченото проектно предложение.

Съгласно чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а съгласно чл. 38, ал. 1 бенефициентът е длъжен да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.

В изпълнение на поетите задължения на 19.09.2017 година между Община Габрово и „******“ ООД – гр. София след проведена обществена поръчка е сключен Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-01, № 751-УР-17 от 19.09.2017 година с предмет: Обособена позиция № 3 „Възстановяване, ремонт и модернизация на пешеходни подлези в гр. Габрово“, която е част от обществена поръчка с предмет „Изграждане /обновяване/ реконструкция на компоненти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово и съоръженията към нея по 3 /три/ обособени позиции, описани в договора /л. 107-117/.

Според чл. 1 от договора изпълнението на възложените дейности е съгласно предмета и обема, посочени в документацията за обществената поръчка за обособена позиция № 3, съгласно ценово предложение и предложението за изпълнение от офертата на изпълнителя, която е неразделна част от договора, както и отстраняване на дефекти  в гаранционните срокове на строежа.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора общата цена за изпълнението на 876 597.02 лева без ДДС и 1 051 916.42 лева с начислен ДДС, която включва 1% непредвидени разходи, съгласно Ценовото предложение на изпълнителя.

С писмо изх. № 99-00-6-316/1/ от 01.04.2019 година /л. 81-86/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Габрово за регистриран сигнал за нередност под № 975 от Регистъра на сигналите за нередности в УО във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно следното:

 1. Нарушения при възлагане на обществената поръчка – поставени изисквания към „Технически ръководител на обекта“ в частта относно изискването да е строителен инженер с висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и относно изискването за трудов стаж по специалността минимум 5 години, като според Управляващия орган, тъй като тези 2 нарушения по сигнала касаят посочения експерт, то същите не следва да се формират като 2 отделни, а се обединяват. По същество е посочено, че завишените изисквания към професионалния опит не може да се приеме, че са свързани със сложността на строителството – предмет на поръчката, а минималното изискване за наличие на трудов стаж минимум 5 години е ограничително, доколкото професионалният опит на служителите по съответната специалност би могъл да бъде натрупан и чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда; въвеждането на визираните квалификационни изисквания за длъжността са ограничителни и в противоречие с нормите на ЗОП; нарушава се разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и така формулираният критерий за подбор необосновано ограничава неопределен кръг лица от участие в процедурата, поради което нарушението е такова с финансово влияние;

2. Нарушения при възлагане на обществената поръчка – поставени изисквания към „Геодезист“ в частта относно изискването притежаваното висше образование да е по специалност „Геодезия“ или еквивалент, като е посочено, че ограничаването на изискването единствено до инженери с висше образование по специалността „Геодезия“ се явява ограничително за всички лица, завършили някоя от приложимите специалности за придобиване на професионална квалификация „Инженер по геодезия“; посоченото изискване е въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и така формулираният критерий за подбор необосновано ограничава неопределен кръг лица от участие в процедурата, поради което нарушението е такова с финансово влияние.

По отношение и на двете приети за основателни нарушения Управляващият орган е извършил оперативна преценка, че финансовата корекция следва да бъде определена /намалена/ в размер на 5% от стойността на допустимите разходи при допустим максимален размер от 25% от стойността на договора с изпълнител, като е приел, че по-висок размер би бил несъразмерен на допуснатата нередност поради следните обстоятелства: липса на основание да се твърди, че е налице трансграничен интерес, документацията по обществената поръчка не е обжалвана, няма внесени искания за изменението ѝ или искания за разяснения, което води на извод, че потенциалните участници не са намерили условията за прекалено рестриктивни, получени са 2 оферти, т.е. конкурентната среда е задоволителна, няма отстранени участници на това основание.  

            Кметът на Община Габрово е информиран, че по посочените по-горе 2 нарушения от сигнала Управляващия орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

            В указания срок Кметът на Община Габрово е депозирал писмено възражение с изх. № УР-01-03-49#1 от 12.04.2019 година /л. 88-90/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяните в сигнала нарушения, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ.

            С писмо изх. № 99-00-6-316/6/ от 22.05.2019 година /л. 56/, подписано от Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, Кметът на Община Габрово е информиран за приключване на производството по сигнал за нередност № 975 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е приложено оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-648 от 22.05.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

Като част от административната преписка е представена форма за изчисление на финансова корекция /л. 118/, от която е видно, че за твърдяните нарушения е изчислена финансова корекция в размер на 52 595.82 лева с включен ДДС.

С обжалваното решение административният орган е приключил сигнал за нередност № 975 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Габрово по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година, във връзка с нарушенията, посочени във фактическата обстановка /описание на нарушението/ от процесното решение.

            Определената финансова корекция е в размер на 52 595.82 лева с ДДС, като неправомерният разход е изчислен върху стойността на разходите по договора с изпълнител, представляващи безвъзмездна финансова помощ със средства, финансирани от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция е определен по пропорционален подход, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите. Корекцията е определена и при спазване на принципа на некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7 от горепосочената Наредба.

            В оспореното решение са развити подробни мотиви относно установените 2 нередности, като е обсъдено и възражението на Община Габрово, прието за неоснователно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор между страните по делото, че Община Габрово е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередности ли са според посочената по-горе дефиниция.

Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според чл. 59, ал. 2 от с.з. възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 120-134/, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 по отношение на обособена позиция № 3 е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да предложи технически лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, едно от които е Технически ръководител на обекта, като в критериите за подбор са заложени следните изисквания: минимум средно специално образование с образователна степен „Строителен техник“ или еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ или строителен инженер с висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна степен – минимум бакалавър; трудов стаж по специалността – минимум 5 години.

При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, която задължава възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Настоящият съдебен състав споделя тезата на административния орган, че определяйки квалификацията и вида на опита на Технически ръководител на обекта като такъв, придобит въз основа на трудови правоотношения, е ограничил необосновано участието на други кандидати, които да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Въведените от община Габрово минимални изисквания за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда /КТ/. Съгласно чл. 351, ал. 1 от КТ трудов стаж по смисъла на този кодекс е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в този кодекс или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Периодите, през които едно лице осъществява работа или реализира даден проект въз основа на граждански договор, не се зачита за трудов стаж. Това обаче не означава, че извършената дейност по друг вид правоотношение, различно от възникналото въз основа на трудов договор, не може да се приеме за професионален опит. Действително, в допълнителните разпоредби на ЗОП не се съдържа легална дефиниция за понятието „професионален опит“, поради което в него следва да се вложи смисълът на общоупотребимото правно понятие „професионален опит“. Именно изследването на смисъла на общоупотребимото понятие за професионален опит предполага същото да се разбира като натрупани теоретични знания и придобити практически умения в хода на осъществяване на определена дейност. Това означава, че не само формалното наличие на трудов стаж /придобит въз основа на работа по трудово правоотношение по реда на КТ/, но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на дадена дейност или професия, въз основа на друг вид правоотношения, се обхваща от понятието „професионален опит“. Липсва нормативно основание за стеснително тълкуване на понятието само като период на отработено по трудово и/или служебно правоотношение време /трудов стаж/. Заложеното изискване за трудов стаж не е оправдано и от гледна точка на обекта, предмета и условията на обособената позиция на обществената поръчка. От значение за качественото изпълнение на строителството, което е предмет на поръчката, са знанията и натрупаният практически опит на техническите лица, а не годините трудов стаж, като следва да се отбележи, че ограничително се явява не изискването за определена продължителност на опита, а изискването същият да е придобит въз основа на работа по трудово правоотношение. Не може да се сподели и тезата, че поставеното условие към Технически ръководител на обекта за наличие на трудов стаж с определена продължителност произтича от нормативната уредба и по специално на Закона за устройството на територията /ЗУТ/ и Закона за камарата на строителите /ЗКС/. Действително съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а според чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС в регистъра се вписват строители, които отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. Разпоредбата регулира отношенията между строителя и лицето, определено за технически ръководител, при изпълнението на даден строеж, като определя, че същите следва да се осъществяват въз основа на трудов договор. По никакъв начин цитираната разпоредба не съдържа изискване относно професионалния опит на лицето, което ще осъществява техническо ръководство на строежа, а още по-малко - за наличие на трудов стаж с определена продължителност. Идентични съображения следва да се изложат и по отношение на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС. Разпоредбата поставя изискване към строителите, с оглед вписването им в централния регистър, да разполагат с персонал с определена професионална квалификация, назначен по трудов договор. Никъде в разпоредбата не се съдържа изискване за придобит от персонала професионален опит по трудово правоотношение /трудов стаж/. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира за правилна тезата на административния орган, че така поставеното изискване е прекомерно и необосновано ограничава участието в обществената поръчка на участници, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите на технически ръководител на обекта, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Поставеното изискване съдът намира, че не е обусловено от предмета на обособената позиция на обществената поръчка и необходимостта за възложителя да гарантира качествено изпълнение на строежа. За да гарантира качествено изпълнение на поръчката чрез осигуреност на изпълнителя с квалифициран персонал, за възложителя би било достатъчно да постави изискване за придобита професионална квалификация и професионален опит с определена продължителност, без ограничение относно начина на придобиване на този опит. Изискването за наличие на минимален брой години трудов стаж по специалността за техническия ръководител на обекта не гарантира в по-голяма степен качественото изпълнение на строителството, поради което се явява необосновано ограничително. В горния смисъл са мотивите на Решение № 15502 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7956/2018 г., VII отд.

Относно изискването към професионалната квалификация на Технически ръководител на обекта следва да се посочи, че съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, като ал. 2 предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. В съответствие чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. С оглед обстоятелството, че законът допуска лица с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“ да бъдат „технически ръководители“, както и че по отношение на „строителен инженер“ и „инженер“ не е поставено изискване да притежават конкретна специалност, следва изводът, че поставените от възложителя изисквания се явяват ограничителни по смисъла на закона, тъй като е налице необосновано ограничение на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие за участието в обществените поръчки.

В горния смисъл са мотивите на Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018 г., VII отд.; Решение № 364 от 10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII отд.; Решение № 751 от 18.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8461/2017 г., VII отд.; Решение № 6386 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 596/2019 г., VІІотд. и др.

Видно от изложеното, заложените от оспорващата страна критерии за подбор по отношение на Технически ръководител на обекта са ограничителни, несъответни на предмета, количеството и обема на обособената позиция № 3 на обществената поръчка, т.е. следва изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП - нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като ЗОП съгласно § 3 от ДР въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

Горепосочената налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.

Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение техническо лице, отговарящо на поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от оспорващата страна условия за изпълнение на поръчката. Неоснователно е възражението на оспорващата страна за приложимост на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

            Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 9 и т. 10 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нарушения, представляващи неправомерни критерии за подбор и такива, които не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, както и надлежно мотивирано е приел размер в минимума на предвиденото в коментираната т. 9 и т. 10 от Наредбата. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението, представляващо нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ, като е изключен собственият принос.

Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 120-134/, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 по отношение на обособена позиция № 3 е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да предложи технически лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, едно от които е Геодезист, като в критериите за подбор са заложени следните изисквания: висше образование по специалност „Геодезия“ или еквивалентна, квалификационна степен – минимум бакалавър, професионален опит – минимум 3 години.  

Настоящият съдебен състав споделя тезата на административния орган, че определяйки техническото лице геодезист да е само със специалност „Геодезия“, възложителят е  ограничил необосновано участието на други кандидати, които да използват за изпълнение на поръчката технически лица с други специалности, допустими от закона. Съгласно § 1, т. 5 от ДР на  Закона за геодезията и картографията /ЗГК/ „Инженер по геодезия“ е лице с висше образование по специалностите „Геодезия, фотограметрия и картография“, „Земеустройство“, „Геодезия“, „Маркшайдерство“ или „Геодезия и маркшайдерство“, както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности. Съвсем друго било положението, ако възложителят бе посочил критерий за подбор наличието на техническо лице „инженер по геодезия“, което понятие има легална дефиниция в посочената по-горе разпоредба и използването на тази дефиниция ще дава смисъла, визиран в тълкувателната разпоредба на закона, независимо дали е употребено в нормативен акт, в договорна оферта или в обявление за обществена поръчка, и дори възложителят или друго лице да се опитат да вложат друг смисъл и съдържание, различни от дадените в закона, то те няма да породят целеното от тези лица друго правно действие.

Видно от изложеното, поставеният от оспорващата страна критерий за подбор по отношение на геодезиста е ограничително и би могло да окаже разубеждаващ ефект върху потенциални участници, което от своя страна води до ограничаване на конкуренцията, т.е. налага се извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 3 от ЗОП - нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като ЗОП съгласно § 3 от ДР въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението – критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които не могат да предложат техническото лице геодезист със специалност „Геодезия“, но разполагат с лица – инженери по геодезия, притежаващи някоя от другите, посочени в § 1, т. 5 от ДР на  ЗГК специалности. И в този случай е неоснователно възражението на оспорващата страна за приложимост на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 9 и т. 10 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нарушения, представляващи неправомерни критерии за подбор, както и надлежно мотивирано е приел размер в минимума на предвиденото в коментираната т. 9 и 10 от Наредбата. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението, представляващо нередност по по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. В случая помощта със средства от ЕСИФ е в размер на 1 051 916.42 лева с ДДС, върху която основа е изчислена и финансовата корекция в размер на 5%, като са изключени средствата, представляващи собствен принос, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Спазвайки принципа, посочен в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за некумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, административният орган е определил краен размер на корекцията 5 % от допустимите разходи по сключения договор.

По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-648 от 22.05.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и представената Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 135/, в писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материално-правните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.

При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна договорено и заплатено по банков път възнаграждение за един адвокат в размер на 2529.44 лева с ДДС съгласно фактура и извлечение от банкова сметка /***. 147-148/, като във фактурата изрично е посочен размерът на сумата, основанието за плащане и начинът на плащане, като по отношение на размера липсва възражение за прекомерност от другата страна.

 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Габрово против Решение № РД-02-36-648 от 22.05.2019 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

ОСЪЖДА Община Габрово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 2529.44 /две хиляди петстотин двадесет и девет лева и 44 ст./ лева, представляваща заплатено  адвокатско възнаграждение.

 

Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                          АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ: