Р Е Ш Е Н И Е

№ 119

гр.Габрово, 20.09.2019 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО в открито съдебно заседание на трети септември две хиляди и деветнадесета година  в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ

 

при секретаря  Радослава Кънева и в присъствието на прокурора ................ като разгледа докладваното от съдия РАЧЕВ адм. д. № 132 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

           

         Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба с вх. № 858/5.06.2019г. по описа на Административен съд – гр. Габрово на Община Габрово, Габрово, пл. Възраждане № 3, представлявана от кмета на общината Таня Христова против Решение РД-02-36-644 от 22.05.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган  /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР/. С решението:

1) Е приключен сигнал за нередност с рег. № 990, във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет „Упражняване на строителен надзор на обекти от траспортната инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 Упражняване на строителен надзор по време на преустройство на съществуваща автобусна спирка „Рачо Ковача“ в „джоб“; Обособена позиция № 2 Упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Габрово; и Обособена позиция № 3 Упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на възстановяване, ремонт и модернизация на пешеходни подлези в гр. Габрово

2) Установена е нередност по т.10 – „критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредбата за посочване на нередности/,

3) Установено е нарушение, допуснато от бенефициента по чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 65, ал.1 от същия закон;

4) Определена е финансова корекция в размер:

-10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-U-08 от 9.08.2017г. с изпълнител Обединение „******“ на стойност 2,814.60 лева с ДДС, предмет на договора „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“, по обособена позиция № 1

-10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-U-09 от 9.08.2017г. с изпълнител Обединение „******“ на стойност 15,105.60 лева с ДДС, предмет на договора „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“, по обособена позиция № 2

-5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-U-07 от 26.07.2017г. с изпълнител „****“ ООД на стойност 4,600.- лева без ДДС, предмет на договора „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“, по обособена позиция № 3

5) Изчислен е размера на финансовата корекция – 2,022.02 лева, в това число 1,792.02 лева с ДДС /за обособени позиции 1 и 2/ и 230.- лева без ДДС /за обособена позиция 3/

6) Прекратен е сигнала по т. А.2. поради установена липса на нередност.

         Така постановения административен акт е атакуван от Община Габрово, представлявана от кмета на общината Таня Христова с искане да бъде отменено изцяло /л.8 – петитума на жалбата/. В жалбата и в представеното писмено становище се твърди, че УО на ОПРР неправилно е тълкувал закона, както и че неправилно били тълкувани поставените условия за участие. Счита, че немотивирано е определен размер на финансова корекция – 10 %, по двата договора. абсолютната стойност на същата – 842,30 лева без ДДС, е неправилно изчислена. Обжалваното решение на УО било необосновано. Претендират се разноски.

         Ответникът - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, чрез старши юрисконсулт Цветелина Тодорова оспорва жалбата. В представени писмени бележки се излагат подробни доводи в подкрепа на обжалвания административен акт, близки по съдържание с мотивите изложени в същия. Иска се отхвърляне на оспорването и присъждане на разноски.

         По допустимостта на жалбата

         Както бе посочено по-горе с жалбата се иска отмяна на Решение РД-02-36-644 от 22.05.2019г. изцяло. Съдът намира, че жалбата е недопустима в частта й, насочена срещу решението в частта му, с която е прекратен сигнал рег. № 990 по т.А.2. поради установена липса на нередност. Това е така, тъй като оспорващата община няма правен интерес от обжалване на административния акт в тази му част. По тази причина, производството по делото в посочената част следва да бъде прекратено на основание чл. 159, т. 4 от АПК.

         В останалата част оспорването е допустимо и следва да бъде разгледано по същество.

         По основателността на оспорването

         Съдът за да се произнесе, съобрази следното.

         С решение № 18 от 7.02.2017г., /л.178-182/  Община Габрово, чрез кмета на общината, е открила процедура за възлагане на обществена поръчка по проект финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Обект на поръчката е избор на изпълнител за „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“ /подробно описани по-горе/

         В периода 26.-29.03.2019г. е извършена проверка на проведената обществена поръчка. Резултатите от проверката са отразени в Контролен лист /л.84-135/.

         На 22.05.2019г. Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган  на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ е постановил процесното Решение РД-02-36-644. Прието е, че възложителят е нарушил  чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 65, ал.1 от същия закон. Според административния орган нарушението е осъществено посредством поставяне на изискване в Раздел ІІІ.1.3 от обявлението за обществена поръчка /л.172/, според което изискване, участниците следва да са изпълнили поне една услуга с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката през последните три години, като е обяснено, че под „сходни“ следва да се разбират дейности, подробно изброени за всяка от обособените три позиции /по т.1/ и че участниците следва да разполага с екип от минимум брой експерти, съответен за всяка от обособените позиции /т.2/

         Според органа изискването по т.1 и по точно обяснението на понятието сходни дейности чрез посочването обекти втора група от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /наричан по-долу Правилника/ и кумулативно на обекти от съответната категория /трета или четвърта/ съобразно чл. 137 от ЗУТ „не носело добавена стойност“ „не допринасяло до избор на икономически оператор притежаващ повече опит и ценз“ и че „ако услугата била извършена извън територията на РБ офертата му нямало да бъде допусната до оценка“. С изискването по т.2 кандидатите да разполагат и да извършат услугата с експерти включени в списъка към лиценза по чл. 166 от ЗУТ също се ограничавали възможностите за избор на изпълнител. Неправилно това условие било поставено като изискване във фазата на подбора и по тази начин лишавало участниците да ползват услугите на външни лица, не включени в списъка към лиценза.

         Според УО тези две нарушения са опорочили проведената процедура, създали са необоснована административна тежест към кандидатите и незаконосъобразно са ограничили правото на участие в процедурата на неограничен брой евентуални кандидати и са повлияли отрицателно при сключването на договорите с изпълнителите и по трите обособени позиции, поради което е определена финансовата корекция, подробно описана по-горе.

          

         Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, Деница Николова – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

         Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила.

         При така описаните факти обаче, настоящия състав не споделя достигнатите от административния орган правни изводи, довели до налагане на финансова корекция, като оспорването срещу процесното решение се явява основателно и административният акт следва да бъде отменен по следните съображения.

         1.В глава Седма, раздел Втори на ЗОП са предвидени редица възможности за възложителите на обществени поръчки да поставят определени изисквания към кандидатите. Поставеното изискване към кандидатите да са изпълнили поне една услуга идентична или сходна с тази на поръчката през последните три години е напълно законосъобразно. Обяснението на възложителя на понятието „сходни“ /л.172/ е пределно ясно и в никакъв случай ограничаващо, когото и да било. Така например за „обособена позиция 1“ сходни са услугите по упражняване на строителен надзор на инфраструктурни обекти рехабилитация/реконструкция/ново строителство на улици и тротоари/площади, включително изграждане на подпорни стени, отговарящи на обекти втора група съгласно Правилника и трета категория съгласно чл. 137 от ЗУТ. При това определение „улици и тротоари/площади, включително изграждане на подпорни стени отговарящи…“ вън от съмнение е, че възложителя има предвид само тази част от втора група по Правилника в която попадат посочените строежи. Това са изброените в чл.5, ал.6, т.2.3.1., 2.3.2. и 2.3.3. от Правилника, тъй като улиците, тротоарите и т.н. не попадат в останалите строежи от тази група. Посочените норми от Правилника препращат към конкретни части от чл. 137 от ЗУТ, а не към целия текст на чл. 137. Този анализ на нормите на Правилника и ЗУТ /използвани от възложителя/ показва, че използването на съюза „и“ вместо „или“ не само, че не поставя по-големи изисквания пред евентуалните участници в процедурата, както е възприел Управляващия орган /л.156/, а напротив конкретизира до възможния минимум над какви обекти следва да е осъществявал строителен надзор кандидата.

         Настоящият състав на Административен съд Габрово не споделя изводите на УО на ОПРР в обжалваното решение, че с поставянето на изисквания към кандидатите, посредством позоваването на норми от Правилника и ЗУТ, би могло да доведе до лишаване от възможност за участие в процедурата на кандидати които са осъществили строителен надзор извън територията на Република България. Рехабилитацията на една улица намираща се в село в Бавария е дейност идентична с рехабилитация на улица в което и да е българско село, реконструкция на тротоар в Маанстрихт е дейност идентична с реконструкция на тротоар във Варна. Така че където и да е извършил строителния надзор, евентуалния кандидат, /достатъчно е да представи доказателства за това/ за възложителя, а в последствие и за контролните органи не представлява затруднение да класифицират тази дейност като попадаща в критериите за втора група по Правилника и трета категория по ЗУТ.

         Същото важи и за критериите отнасящи се за обособени позиции 2 и 3.

         По изложените съображения, съдът намира, че не е налице твърдяното нарушение по т. А.1.1 от решението предмет на съдебен контрол.

         2. По отношение на нарушението по т. А.1.2.  

         Съгласно чл. 166, ал. 2 ЗУТ упражняването на строителен надзор се извършва въз основа на издадено и вписано удостоверение за упражняване на дейността по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване /Наредбата/. Следователно изискването за регистрация на кандидата за упражняване на строителен надзор по смисъла на чл. 166, ал. 1 ЗУТ, е необходимо условие за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Без наличието на посоченото удостоверение, издадено по реда на чл. 166, ал. 2 ЗУТ във вр. с чл. 7 (в относимата редакция) и чл. 9 от Наредбата, вкл. в хипотезата на временно или еднократно упражняване на дейността за определен строеж - чл. 10 от Наредбата, включая списъка със специалистите, представляващ неразделна част от същото, е невъзможно изпълнението на строителния надзор по поръчката.

         Неоснователен е извода на административния орган, че така поставеното изискване е ограничило евентуалните участници да ползват лица, които не са били включени в списъка към удостоверението към момента на неговото издаване.

         Изрично в Обявлението за поръчката /л.174/ възложителят е указал, че изискването по т.2 се доказва при подписване на договора за изпълнение. 

         Ако това изискване бе поставено като условие на етап подбор /както необосновано и в противоречие с фактите е приел УО/ би било в нарушение на принципите на ЗОП и би ограничило участието на лица, които по една или друга причина не са актуализирали списъка към удостоверението си или имат намерението списъка /макар и пълен/ да бъде допълнен с още специалисти, чрез които именно ще бъде осъществен конкретния надзор. В случая обаче, възложителят изрично е обявил, че изискването дейността да бъде осъществявана с лица включени в списъка ще се доказва към момента на сключване на договора, поради което не е поставил пред участниците ограничителни условия. Така поставено изискването важи за всички, ясно е обявено на всички и всеки който има желание на участва в процедурата би могъл да организира участието си, без излишни разходи /без да бъде поставен под административна тежест/ при ясни и равни условия с всички останали участници, включително да допълва списъка или да прави промени в него.

         В горния смисъл е и трайната съдебна практика. Така например Решение № 7450 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2952/2017 г., 5-членен с-в, както и Решение № 5934 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12576/2017 г., 5-членен с-в, в което са изложени подробни мотиви относно това на кой етап от процедурата е законосъобразно е да бъде доказвано това изискване.

         Изложеното налага извода че не е налице и твърдяното нарушение по т.А.1.2.

 

         По изложените съображения, Ръководителят УО на ОПРР е постановил незаконосъобразен административен акт, който следва да бъде  отменен.

         При този изход на делото, претенцията на ответния орган за присъждане на разноски се явява основателна и следва да бъде уважена в размер 100.- лева – юрисконсултско възнаграждение.

 

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. „второ“, от АПК, Административен съд Габрово

 

РЕШИ:

 

            ОТМЕНЯ Решение РД-02-36-644 от 22.05.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган  /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР/, в частта му, с която е установена нередност, установено е нарушение,  определена е финансова корекция и е изчислен размера на финансовата корекция – 2,022.02 лева.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството – София да заплати на Община Габрово, ЕИК ******, Габрово, пл. Възраждане № 3, представлявана от кмета на общината Таня Христова, сумата 100.- /сто/ лева, деловодни разноски.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните чрез Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Община Габрово срещу Решение РД-02-36-644 от 22.05.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган  /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР/, в частта му, с която е прекратен сигнала по т. А.2. поради установена липса на нередност, поради липса на интерес от оспорването.  

ПРЕКРАТЯВА производството по АД № 132 по описа на Административен съд – Габрово за 2019г. в тази му част на основание чл. 159, т.4 от АПК.

Решението в тази му част, с характер на определение, подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщаването му на страните, с частна жалба чрез Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.

 

         Препис от настоящото да се изпрати на страните.   

 

 

 

                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ не се чете