О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 859

гр. Габрово, 20.12.2019 година

 В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ГАБРОВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ............... колегия в закрито разпоредително заседание на двадесети декември ................. през две хиляди и деветнадесета година  в състав :          

           ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН КОСЕВ

при секретаря  ................. и в присъствието на прокурора ................ като разгледа докладваното от съдия КОСЕВ АДМ.Д. №336 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното :

           

Производството е по реда на чл. 60, ал. 4 – ал. 7 от АПК във вр. с чл. 188 от ЗДДС във вр. с чл. 186, ал. 1 от ЗДДС.

Производството по делото е образувано по жалба на "*" ЕООД, гр. С*, подадена чрез Управителя на дружеството, срещу Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за прилагане на ПАМ *10.12.2019г. на Началник на отдел "Оперативни дейности" В. Търново в Д“Оперативни дейности“ в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка по чл. 186, ал. 1, б. А ЗДДС "запечатване на търговски обект – магазин за прясна риба, находящ се в гр. *, ул. "*"№*, стопанисван от "*" ЕООД гр.* и забрана на достъпа до него за срок от 14 дни, на основание чл. 187, ал. 1 ЗДДС. По подробни съображения, сочещи на необоснованост на Разпореждането, на противоречието му с приложимите материалноправни норми и с целта на закона, се иска да бъде отменено от съда разпореденото предварително изпълнение.

Относно жалбата по чл. 60, ал. 5 АПК срещу Разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Заповед №*/10.12.2019г. на Началник на отдел "Оперативни дейности" В. Търново в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП съдът намира за установено следното:

АС Габрово е родово и местно компетентен правораздавателен орган, с оглед седалището и адрес на управление на жалбоподателя- гр. Севлиево, и като такъв е сезиран с предявено от процесуално легитимирано лице в преклузивния 3- дневен срок по чл. 60, ал. 5 АПК оспорване на подлежащ на съдебен контрол административен акт по чл. 60, ал. 1 АПК вр.  чл. 188 ЗДДС, поради което настоящия съдебен състав намира, че подадената жалба е процесуално допустима и като такава подлежи на разглеждане и произнасяне по съществото на отправеното с нея искане.

За да се произнесе по основателността на жалбата, съдът съобрази следното:

Обжалваното Разпореждане по чл. 60, ал. 1 АПК вр.  чл. 188 ЗДДС е издадено от компетентен административен орган като се има предвид, че съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС принудителната административна мярка по ал. 1 се налага от органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице, поради което това е и органът, който е компетентен да допусне предварителното изпълнение на мярката.

По преписката е приложена Заповед № *17.05.2018г., с която Изпълнителен директор на НАП е определил длъжностните лица, между които и началниците на отдели "Оперативни дейности" в дирекция "Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, които да издават Заповеди за налагане на ПАМ "запечатване на обект" по чл. 186 ЗДДС.

От приложените към жалбата доказателства и представената административна преписка се установява следната фактическа обстановка:

На 05.12.2019 г. в 15: 37 часа при извършена оперативна проверка по смисъла на § 1, т. 41 от Д на ЗДДС в търговски обект- магазин за прясна риба, находящ се в гр. *, ул. "*"№*, стопанисван от "*"ЕООД *, органите по приходите при Главна дирекция Фискален контрол, Оперативни дейности В. Търново са констатирали, че при извършена покупка не е издаден фискален бон от въведено в експлоатация в обекта * с ИН на * и номер на фискалната памет * или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящи на изискванията на Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ.

При извършена контролна покупка на риба, на стойност * лв., заплатени в брой от проверяващия екип преди легитимацията, същата не е отразена в ЕСФП чрез издаване на фискален касов бон, нито чрез ръчна касова бележка от кочан с ръчни касови бележки.

Констатирано е, че търговецът, в качеството му на задължено лице по чл. 3 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, е допуснал нарушение на същата.

Като доказателство за резултатите от проверката е съставен, на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 от ДОПК, Протокол за извършена проверка № *05.12.2019г., ведно със събрани доказателства.

При тази фактическа обстановка контролните органи са установили, че "*"ЕООД, ЕИК *1, не е спазило реда за издаване на документи, издавани от фискалното устройство. Нарушен бил състава на чл. 3, ал. 1 от Наредба № H-18/13.12.2006г. на МФ във вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС.

При тази фактическа обстановка и на основание чл. 186, ал. 3 от ЗДДС, със заповед № 10638/10.12.2019г., Началник на отдел "Оперативни дейности " В. Търново в Д Оперативни дейностипри ГД Фискален контрол в ЦУ на НАП, е наредил - запечатване на търговски обект- магазин за прясна риба, находящ се в гр. *, ул."*"№*, стопанисван от "*"ЕООД с ЕИК*1 и забрана за достъп до него за срок от 14 дни.

В диспозитива на заповедта административният орган е включил разпореждане за допускане на предварителното й изпълнение, основано на разпоредбата на  чл. 188 от ЗДДС във връзка с чл. 60 от АПК. Съобразно разпоредбата на  чл. 188 от ЗДДС, заповедта по чл. 186, ал. 1 за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК, т. е. при наличие на предпоставките, въведени в чл. 60 от АПК.

Съгласно  чл. 188 ЗДДС принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС /запечатване на обект със съпътстващата забрана на достъпа до него по чл. 187, ал. 1 ЗДДС/ подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Тълкуването на  чл. 188 ЗДДС в контекста на нормативното изискване за спазване условията на АПК обуславя извод, че предварителното изпълнение на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС се допуска само по изрично Разпореждане на административния орган при наличието на някое от изчерпателно изброените основания по чл. 60, ал. 1 АПК. Тъй като с тази норма е предвидено изключение от принципа, че на изпълнение подлежат само влезлите в сила индивидуални административни актове, то във всеки конкретен случай административният орган, допускайки предварителното изпълнение, следва да обоснове наличието на материално– правните предпоставки, обусловили упражняването на правомощието му по чл. 60, ал. 1 АПК. Следователно актът, с който се разпорежда предварителното изпълнение на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС, при всички положения трябва да съдържа ясни мотиви, указващи на конкретните фактически обстоятелства, свързани с наличието на поне една от изчерпателно изброените материално- правни предпоставки по чл. 60, ал. 1 АПК- осигуряването на живота или здравето на гражданите; защита на особено важни държавни или обществени интереси; опасност от осуетяването или сериозното затрудняване изпълнението на акта; съществуваща реална възможност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда от закъснението на изпълнението или по искане на някоя от страните в защита на особено важен неин интерес, в който случай административният орган изисква съответната гаранция.

В случая административният орган е мотивирал Разпореждането за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС, позовавайки се на няколко основания- на необходимостта от защита на особено важен държавен интерес чрез предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид; на съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и на възможността от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета. Установяването на укрити приходи от продажба, до което ще се стигне, когато не се издават касови бележки за документиране на продажбите, според органа попадало в хипотезата „трудно поправима вреда“ по чл. 60, ал. 1, пр. 4 от АПК.

Предварителното изпълнение на ПАМ щяло да предотврати възможността да се допусне отново административно нарушение от същия търговец, а от друга страна препятства опасността незаконосъобразното поведение да се превърне в практика на конкретния субект, като представлява и превенция за непосредствено настъпващите от нарушението вреди за фиска.  

Защитата на особено важен държавен интерес е обоснована с нормативно установеното задължение на стопанисващите търговските обекти субекти да издават касови бележки за осъществените в тях продажби, нарушаването на което винаги води до негативни последици за фиска, тъй като е свързано с неотчитане на приходи, а оттук и до отклонение от данъчното облагане. Изложени са разсъждения, че ако не се допусне предварително изпълнение на ПАМ, съществува възможност да се извърши ново нарушение. Посочено е, че установените факти от търговската дейност на жалбоподателя – извършване на продажба без надлежното й отчитане – показват, че в случая е налице засягане на важен държавен интерес - задължението на стопанските субекти да отчитат коректно приходите си, за да заплащат определените данъци, постъпленията от които формират приходната част от държавния бюджет.

Настоящият съдебен състав намира, че подобни разсъждания биха могли да се отнесат към всеки един случай на констатирано нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1 б. "а" ЗДДС - неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за продажба. При условие че законодателят приема, че поради тази потенциална опасност извършването на подобно нарушение при всички положения следва да се обвърже с предварителното изпълнение на наложената за него ПАМ, то тогава с изрична правна норма в специалния закон щеше да предвиди задължителното предварително изпълнение на мярката чл. 186, ал. 1 ЗДДС, а не да препраща към реда на АПК – този по чл. 60, при който за законосъобразността на Разпореждането за предварително изпълнение е наложителна конкретна установеност на обуславящите го причини.

При така обсъдената фактическа и правна обстановка съдът намира, че разпореждането за предварително изпълнение е издадено от компетентен орган в предписаната от закона форма, без да са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, но в противоречие на материално правните норми и целта на закона.

От съществено значение за законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение е да се разграничи преследваната от него цел и тази на приложената принудителна административна мярка. Без съмнение целта на предварителното изпълнение на наложената принудителна административна мярка е различна от целта на административната принуда, поради което е недопустимо мотивиране на акта по чл. 60, ал. 1 АПК с постигане на целите на ПАМ - предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, охрана интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и определяне размера на публичните задължения. Така описаните в разпореждането по чл. 60, ал. 1 АПК цели кореспондират с целите на ПАМ по смисъла на чл. 22 от ЗАНН, които са различни от необходимостта да се промени незабавно с издаване и връчване на акта досегашното фактическо положение.

Каза се, тази промяна може да се разпореди с оглед охрана на значими държавни и обществени интереси, визирани в чл. 60, ал. 1 АПК, свързани с живота, здравето, сигурността на значителна маса хора или осуетяване изпълнението на конкретния индивидуален административен акт, което би обезсмислило издаването му. Утежняващата мярка следва да съдържа мотиви в подкрепа на защитимите по чл. 60, ал. 1 от АПК интереси, относими към всеки конкретен случай. Съдът намира, че такива индивидуални мотиви в случая не са изложени, което препятства, както съдебния контрол за законосъобразност на разпореждането, така и правото на защита на засегнатото лице. Констатираното нарушение по неиздаване на фискална касова бележка при контролна покупка на стойност от 3, 50 лева е относимо към законосъобразността на наложената ПАМ. Чрез допускане на предварително изпълнение на ПАМ, респ. незабавно запечатване на търговския обект и забрана на достъпа до него, не се постига целта на предварителното изпълнение, включително относно интересите на фиска, при липса на конкретен анализ на водените в търговския обект счетоводни документи – оборотни ведомости, съкратени отчети на фискална памет и дневни финансови отчети. Административният орган се е задоволил да посочи визираните в чл. 60 от АПК предпоставки, без да се обоснове за наличието им в настоящия случай. В мотивите на заповедта липсва конкретика и излагане на конкретни факти. Съдът намира, че изводите на контролните органи почиват на свободна интерпретация, без да са ангажирани съответни доказателства в подкрепа на твърденията.

Общото позоваване на интереса на държавата с оглед защита на фиска, който интерес е водещ във всички случаи и който императивно налага разпореждането за ПАМ, не представлява мотивираност на разпореждането по смисъла на чл. 60, ал. 1 от АПК. Все в тази насока следва да се добави, че общото посочване на визираните в разпоредбата на чл. 60 от АПК предпоставки за допускане на предварително изпълнение на административния акт, не освобождава органа от задължението да мотивира наличието на тези предпоставки, като изложи конкретни фактически основания, така че да е възможно съдът да прецени дали е налице пряка и непосредствена заплаха за държавния интерес, дали е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, както и съществува ли реална възможност от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета. В тази връзка съд. практика- така Определение № * от 29.06.2017 г. по адм. д. № *г. на ВАС, Определение №* от 27.06.2017 г. по адм. д. № * г. на ВАС, Определение №* от 04.07.2017 г. по адм. д. № * г. на ВАС.

Настоящият съдебен състав счита, че установените от контролния орган факти не обосновават наличието на нито една от релевантните предпоставки по смисъла на чл. 60, ал. 1 от АПК за законосъобразността на разпореждането за допускане на предварително изпълнение на заповедта. Тук следва да се отбележи, че в хипотеза на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС предварителното изпълнение на ПАМ не винаги е оправдано и допустимо, тъй като същото не е по силата на закона. Обратното би означавало да се въведе презумпция за значим държавен интерес по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК, във всички случаи, когато поради неиздаване на касов бон се нанася вреда върху бюджета. Самият факт на неиздаване на касов бон е определен от законодателя като императивно основание за налагане на процесната ПАМ. Но не фактът на неиздаване на касов бон е основанието за допускане на предварителното изпълнение - в противен случай би се касаело за допускане на предварително изпълнение по силата на закона при презумиран от законодателя защитим държавен интерес. В случая специалният закон препраща към предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК, които следва да се мотивира от органа за всеки конкретен случай.

От така изложените мотиви не става ясно как административният орган стига до заключение за необходимостта от допускане на предварителното изпълнение на предвидената в чл. 186, ал. 1 ЗДДС принудителна административна мярка.

По преписката е представена извадка от фискален отчет, от която е видно, че е налице разлика между отчетените средства посредством фискалното устройство и наличната сума в търговския обект, но това несъответствие е само в рамките на проверявания работен ден за обекта, поради което не може да се приеме системност при извършване на подобни нарушения и превантивност в предотвратяването на подобни противоправни деяния.

Административният орган излага доводи за съществуване на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено, макар да е изрично посочено в мотивите за допускане на предварителното изпълнение, то остава изцяло неподкрепено с конкретни факти и доказателства.

Според съдържанието на Заповедта продажбата, за която в случая не е издаден фискален касов бон, е на обща стойност 3, 50 лв., поради което не става ясно в какво точно се изразява посоченото от органа съществено отклонение в данъчното облагане и как точно според твърденията му препятстването чрез нарушението на нормалната контролна дейност на приходната администрация може да се свърже с опасността от закъснението на изпълнението на ПАМ да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета. По преписката липсват данни за съставен АУАН, както и постановено НП.

           Административният орган не е обосновал по какъв начин изпълнение на ПАМ след влизане в сила на заповедта, с която е наложена ще доведе до конкретна значителна или трудно поправима вреда, за да се счита, че предварителното изпълнение е необходимо.  

 

 

 

Тъй като установената с чл. 60, ал. 1 АПК възможност за предварително изпълнение на ИАА е изключение от принципа, че на изпълнение подлежат само влезлите в сила административни актове, което е гаранция за законността на изпълнението, до прилагането на тази възможност следва да се стига само в крайни случаи – при ясна и категорично доказана необходимост по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК, каквато в случая отсъства.

Липсата на достатъчна обоснованост на предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК в мотивите на Разпореждането за допускане на предварителното изпълнение обуславя неговата незаконосъобразност, поради което то следва да се отмени от съда.

С оглед на изложеното по- горе се налага извод за основателност на жалбата, поради което обективираното в оспорената Заповед №10638/10.12.2019г. Разпореждане за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ следва да се отмени. Същото е незаконосъобразно, като административния орган не е аргументирал наличието на предпоставки по чл. 60, ал. 1 от АПК, обуславящи постановяване на процесното Разпореждане.

Воден от изложеното, съдът

О П Р Е Д Е Л И

ОТМЕНЯ по жалба на "Рибера" ЕООД Севлиево обективираното в Заповед №*10.12.2019г. на Началник отдел "Оперативни дейности" В. Търново в Д“Оперативни дейности“ в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП Разпореждане за допускане на предварително изпълнение на наложената със Заповедта принудителна административна мярка по чл. 186, ал. 1, б. А ЗДДС "запечатване на стопанисвания от "*" ЕООД търговски обект – магазин за прясна риба, находящ се в гр. *, ул. "*" №*, и забрана на достъпа до него за срок от 14 дни, на основание чл. 187, ал. 1 ЗДДС.

Определението подлежи на обжалване пред ВАС с частна жалба в седемдневен срок от съобщаването му на страните по делото.

 

 

                                   

                                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :