Р Е Ш Е Н И Е

№ 2

гр.Габрово, 14.01.2020 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО в открито съдебно заседание на седми януари две хиляди и двадесета година  в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ

 

при секретаря  Мариела Караджова и в присъствието на прокурора ................ като разгледа докладваното от съдия РАЧЕВ адм. д. № 310 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

           

         Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба с вх. № 1767/26.11.2019г. по описа на Административен съд – гр. Габрово на Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ ****, представлявана от кмета на общината И. Т. И. срещу Решение  от 7.11.2019 година на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/.  С решението е определена е финансова корекция в размер 5% от допустимите разходи по сключения от община Севлиево договор за обществена поръчка № ОП-37/22.08.2019г., с изпълнител „****” ДЗЗД.

         Така постановения административен акт е атакуван в цялост от Община Севлиево, представлявана от кмета на общината И. И.. В жалбата, както и в пледоарията по същество се твърди, че УО на ОПОС е постановил незаконосъобразен административен акт. Относно т.2, абзац първи на обжалваното решение, жалбоподателят твърди, че изискването изпълнителят да притежава офис на територията на Община Севлиево не е дискриминационно. Това изискване било съобразено с предмет на поръчката и било необходимо за нейното изпълнение. Относно т.2, абзац втори – изискването за наличие на валидни застраховки „професионална отговорност“, се твърди че същото било стандартно изискване, и когато участникът упражнява професия за която не се изисква сключване на такава застраховка, то за него не възниквало въобще задължение за сключването й. Относно т.2, абзац трети от решението – твърденията са че критериите заложените в методиката са ясни и конкретни, разграничено било кога съответния участник би получил по-високия или по-ниския брой точки. Иска се отмяна на административния акт изцяло, претендират се разноски.

         Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Счита че обжалваното решение не страда от пороците по чл. 146 от АПК. Моли отхвърляне на жалбата, претендира присъждане на разноски. Алтернативно прави възражение за прекомерност на исканите от жалбоподателя разноски.  

         Съдът за да се произнесе, съобрази следното.

 

         Жалбата в частта й насочена срещу решението в частта му по т.1, с която е прието представеното възражение е недопустима поради липса на правен интерес за жалбоподателя, тъй като решението в тази му част е в полза на община Севлиево. В тази част жалбата следва да бъде оставена без разглеждане, а производството – прекратено.

 

         В останалата част жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

         С решение 0095/8.02.2019 г., /л.57-63/  възложителят – Община Севлиево, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по проект финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“. Обект на поръчката е „Избор на изпълнител за провеждане на информационни кампании и обучения на заинтересованите страни по време на изграждането и след въвеждането в експлоатация на цялата децентрализирана система за управление на отпадъците в региона“.

         Община Севлиево е уведомена с писмо изх. № 2-007-0001-2-721/8.10.2019г. /л.31-40/, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка са установени три нарушения, имащи финансово влияние. Уведомена е също, че констатациите обосновават налагане на финансова корекция в размер на 10 %, както и за правото да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансовата корекция. В отговор е постъпило мотивирано възражение от Кмета на Община Севлиево от 23.10.2019г. /л.21-25/, в което са изложени подробни доводи относно всяко от твърдените нарушения и писмени доказателства относно липсата на нарушенията по т.3 от посоченото писмо.

         На 7.11.2019г. Ръководителят на Управляващия орган  на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е постановил процесното Решение. Със същото:

         1.Е прието представеното възражение от бенефициента, в частта относно изложените мотиви за липса на нарушенията, констатирани по т. 3.1 и 3.2 от писмо с изх.№ 2-007-0014-721 от 08.10.2019г. на УО на ОПОС, като е счетено, че същите са основателни. Поради това първоначалната констатация на УО на ОПОС не представлява основание за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. C оглед изложеното, УО на ОПОС е оттеглил констатацията за наличие на нарушение на чл. 112, ал. 1, т.2, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 и З от ЗОП и чл.70 от ППЗОП, както и определената за тях финансова корекция в размер на 10 %.

         2. Е потвърдено наличието на нарушенията по т. 1.1., 1.2 и 2 от писмото на УО на ОПОС с изх. 2-007-0001-2-721 от 08.10.2019г., а именно:

         а) Нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо в поставяне на незаконосъобразни условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни по национален/регионален/местен признак - изискване за наличие на офис на територията на община Севлиево, което е квалифицирано по т. 10, буква колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване нередности и предложената за него финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № ОП-37/ 22.08.2019г., с изпълнител „***“ ДЗЗД, на стойност 161 123.00 лв. без ДДС

         б) нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо в поставяне незаконосъобразни условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, а именно – изискване за поддържане на застраховка за професионална отговорност към изпълнителя, което се квалифицира по т. 11, буква колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности и предложената за него финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по същия договор на стойност 161 123.00 лв. без ДДС

         в) нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а именно - наличие на незаконосъобразна методика за оценка на оферти, което се квалифицира по т. 11, буква „б”, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности и предложената за него финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране, по Договор ОП-37/22.08.2019г., с изпълнител „****” ДЗЗД, на стойност 161 123.00 лв. без ДДС.

         3.На основание т. 10, буква „б” и т. 11, буква „б” от колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и във връзка със забраната за кумулиране на финансови корекции по чл. 7 от същата наредбата, е наложена ОБЩА ФИНАНСОВА КОРЕКЦИЯ в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № ОП-37/22.08.2019г., с изпълнител „****” ДЗЗД, на стойност 161 123.00 лв. без ДДС.

         Така постановеният административен акт е частично законосъобразен.

         І.Съдът не споделя доводите на жалбоподателя относно необходимостта изпълнителят да притежава офис на територията на Община Севлиево, което било нужно за изпълнение на предмета на поръчката. Правилно административния орган е приел, че в случая е налице нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо в поставяне на незаконосъобразни условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни по местен признак.  

         В т. 8 от Техническата спецификация, раздел: „ОБОРУДВАНЕ НА ИЗПЪЛНИТЕЛЯ” е поставено условието изпълнителят да осигури офис на територията на община Севлиево и постоянно присъствие в периода на провеждане на обученията на персонала, доставки на стартовите комплекти, провеждането на информационни дни /2 месеца/.

         -От изискванията към изпълнението, заложени в Техническата спецификация е видно, че изпълнителят на първо място, следва да подготви информационни материали и да проведе медийни кампании за информираност на населението относно разделното събиране на отпадъци, да разработи и програми за обучение и мултимедийна презентация и други материали, посочени в Техническата спецификация, които да представи за одобрение от възложителя. Съдът намира, че за изпълнението на тази дейност не е необходимо наличието на офис на територията на община Севлиево, доколкото се касае за подготовка на материали и са налице редица комуникационни средства, чрез които без оглед на мястото на офиса на изпълнителя, страните по договора за изпълнение- възложител и изпълнител биха могли да съгласуват тези материали и да осъществят комуникацията, необходима за изпълнението на проекта.

         Относно провеждането на самите информационни кампании и обучения в рамките на поръчката, следва да се има предвид следното:

         В Техническата спецификация се посочва, че следва да се проведат следните събития:

         -Информационни дни за биоотпадъците - лекции с информативен характер за всяка от общините в региона отделно - общо 3 дни на интензивно обучение.

         За тези информационни дни изпълнителят, следва да осигури подходяща зала, лектор, техническо оборудване и други, посочени в спецификацията, т.е. за самото събитие с продължителност 3 дни изпълнителят е ангажиран да осигури подходящо място на територията всяка от трите общини включени в проекта. Касае се за зала с определен капацитет според участващите в събитието, като за самите дни на провеждане на тези обучения, обучителните материали следва да са налични на мястото на провеждане на събитието. Къде са съхранявани тези материали преди това и как ще бъдат транспортирани до мястото на информационните събития е ангажимент на изпълнителя, изпълнението на който ангажимент обаче, не е обусловено от наличие на офис на територията на община Севлиево.

         По отношение на останалите дейности също не е необходимо наличието на офис на територията на Община Севлиево:

         -Три обучения за домашно компостиране- еднодневно практическо обучение на територията на обособените площадки за компостиране на място в с. Богатово, община Севлиево, с. Денчевци - община Дряново и гр. Сухиндол.

събитията следва да се организират на място при изградените обекти на териториите на трите населени места, от които само едното е в  рамките на община Севлиево, като тяхната продължителност е в рамките на 3 календарни дни.

         -Информационни срещи на място, от които: 4 в община Севлиево, 3 в община Дряново и една в гр. Сухиндол.

         За тези срещи изпълнителят, следва да осигури маси и шатри на открито, което също не обуславя наличието на офис именно на територията на община Севлиево, още повече, че и тези събития ще се провеждат и на територията на други две общини.

         -Шест седмици преди стартиране на новата система за разделно събиране на биоотпадъци изпълнителят, следва да събере и обучи екип за обществена информираност от общо 73 човека – 58 за община Севлиево и 15 за община Дряново. Обучението се извършва в рамките на 5 работни дни в зала, осигурена от изпълнителя.

         Аналогично на гореописаните събития, мястото на изпълнение, както и посочената продължителност не кореспондират със заложеното изискване за наличие на офис на изпълнителя на територията на община Севлиево.

         Видно от гореизложените факти, на първо място, следва да се отчете обстоятелството, че общата продължителност на събитията е не повече от 20 дни, като не всички информационни събития, срещи и обучения ще се провеждат на територията на община Севлиево. Събитията, ще се изпълняват в различни периоди от времетраенето на договора, като изпълнението на дейностите извън подготовката на информационните и обучителни материали, следва да се съобрази и с дейностите по изграждане на инсталациите за компостиране и площадките за компостиране, които са обект на други обществени поръчки.

         Ако се съобрази и смисъла на думата „офис“ според тълковния речник, а именно – „1.Сервизно или складово помещение. 2.Представителна кантора на фирма. 3. Служебна стая, кабинет.“ то отново се стига до същия извод – че за изпълнението на поръчката е без значение дали изпълнителят притежава офис, и дали този офис е разположен на територията на община Севлиево.

         ІІ. Относно изискването за наличие на застраховка „професионална отговорност“

         В т.5.2.7. от Техническата спецификация изрично е записано, че изпълнителят е длъжен да поддържа през целия срок на договора валидни застраховки професионална отговорност за осъществяване на дейностите. Административният орган правилно е възприел посоченото задължение към евентуалните изпълнители, като нарушение по т. 11, буква „б”, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности. Така поставеното изискване напълно отговаря на описанието съдържащо се в т.11, колона 2 от посоченото приложение, в частта му „Използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ Неоснователно е възражението на общината жалбоподател, че след като специалистите, които ще осъществяват предмета на поръчката не притежават професии за които се изисква застраховка „професионална отговорност“, то това изискване не важало за тях и включването му в техническата спецификация се дължало на факта, че изискването било стандартно. Вън от съмнение е, че с поставянето на подобно условие, е стеснен кръга от потенциални участници в процедурата, тъй като съществуването му е твърде вероятно да е възпряло от участие кандидат който е наясно, че не притежава и не е възможно да притежава /поддържа/ исканата с документацията застраховка.

         ІІІ. По отношение на третата констатирана нередност - нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - наличие на незаконосъобразна методика за оценка на оферти, което е квалифицирано по т. 11, буква „б”, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередност, съдът споделя и намира за основателни възраженията на жалбоподателя съдържащи се в жалбата и във възражението, предхождащо оспорения административен акт.

         Критериите, макар и близки по звучене, са осезаемо различни и ясно се разграничават случаите в които участниците в процедурата ще получат 30/20 точки по първия подкритерий и съответно 20/10 точки – по втория.

         Както правилно е възразил жалбоподателя не отговаря на действителността становището на УО, че не са ясни критериите кога участникът ще получи 30 точки и кога 20 по подпоказател П1. В спецификацията ясно е разграничено кога техническото предложение на изпълнителя ще получи 30 точки и кога 20.

         -За 30 точки участникът следва да е описал всички дейности, които ще бъдат извършени при изпълнение предмета на обществената поръчка за постигане на поставените от възложителя цели, като е необходимо да е обяснил и логическата обвързаност. За 20 точки участникът е представил план за изпълнение на задачите, който съдържа елементите, изброени в техническото задание, но липсва цялостна стратегия за изпълнение на целите на обществената поръчка.

         -За 30 точки - участникът следва да е посочил конкретни мерки, които ще бъдат предприети за реализиране на всяка дейност. За 20 точки -Участникът е описал дейностите, които ще бъдат извършени при изпълнение предмета на обществената поръчка, посредством преповтарянето на техническите спецификации.

         -За 30 точки – Участникът следва подробно да е представил методите си за постигане на качество при изпълнение предмета на договора, като те са съобразени със спецификата и предмета на поръчката. За 20 точки - Участникът е изброил методи за постигане на качество при изпълнение предмета на договора, връзка и с предмета на поръчката и без те да са съобразени с нейната специфика.

         Ясно е разграничено кога участникът ще получи 20 точки и кога 10 и по подпоказател П2.

         -за 20 точки - Участникът следва да е разписал адекватно и подробно наличния човешки и технически ресурс за изпълнение на определените дейности, разпределението му във времето, като ясно и точно е дефинирал задачи и отговорности на отделните експерти и обезпечаването на всяка дейност с необходимия технически ресурс, докато за 10 точки - важи горното, но участникът не е описал разпределението във времето по конкретни задачи и отговорности и не е разписал обезпечаването на всяка дейност с необходимия технически ресурс

         С оглед изложеното се налага извода, че не е налице твърдяното в оспореното решение нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Определената финансова корекция в тази й част следва да бъде отменена.

 

         С оглед изложените мотиви се стига до извода, че:

         -обжалваното решение следва да бъде отменено в частта му по т.2, абзац „трети“, с която е потвърдено наличието на нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а именно - наличие на незаконосъобразна методика за оценка на оферти, което е квалифицирано по т. 11, буква „б”, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности и наложената за него финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране, по Договор ОП-37/22.08.2019г., с изпълнител „***” ДЗЗД, на стойност 161 123.00 лв. без ДДС

         -жалбата следва да бъде отхвърлена в частта й:

         срещу решението в частта му, по т.2, абзац „първи“, с която е потвърдено наличието на нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо в поставяне на незаконосъобразни условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни по местен признак - изискване за наличие на офис на територията на община Севлиево, което е квалифицирано по т. 10, буква колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване нередности и е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № ОП-37/ 22.08.2019г., с изпълнител „****“ ДЗЗД, на стойност 161 123.00 лв. без ДДС

         в частта му по т. 2, абзац „втори“ относно наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо в поставяне незаконосъобразни условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, а именно – изискване за поддържане на застраховка за професионална отговорност към изпълнителя, което е квалифицирано по т. 11, буква колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности и е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по същия договор на стойност 161 123.00 лв. без ДДС

         както и в часттта срещу т.3 с която на основание т. 10, буква „б” и т. 11, буква „б” от колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и във връзка с чл. 7 от същата наредба, е наложена ОБЩА ФИНАНСОВА КОРЕКЦИЯ в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № ОП-37/22.08.2019г., с изпълнител „***” ДЗЗД, на стойност 161 123.00 лв. без ДДС

        

         С оглед този резултат по делото разноски не следва да бъдат присъждани.

        

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, от АПК, Административен съд Габрово

 

РЕШИ:

 

            ОТМЕНЯ Решение  от 7.11.2019 година на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/,  в частта му по т.2, абзац „трети“.

         ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево, ЕИК ****, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината И. Т. И. в частта му против Решение  от 7.11.2019 година на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/,  в частта му по т.2, абзац „първи“ и абзац „втори“ и по т.3

         Решението в тази му част подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните чрез Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.

 

         ОСТАВЯ БЕЗ РАГЛЕЖДАНЕ оспорването на Община Севлиево, ЕИК ***, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината И. Т. И. в частта му против Решение  от 7.11.2019 година на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/,  в частта му по т.1.

         ПРЕКРАТЯВА производството по АД 310/2019г. по описа на Административен съд – Габрово в тази му част.

         Решението в тази му част /с характер на определение/ подлежи на обжалване с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му на страните чрез Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.

 

         Препис от настоящото да се изпрати на страните.   

 

 

                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: